En México, al proceso judicial de reorganización y/o liquidación de la empresa de un Comerciante se le conoce como “concurso mercantil”. Se encuentra regulado por la Ley de Concursos Mercantiles (en adelante, “LCM"), constando de dos etapas que pueden ser independientes o sucesivas: la conciliación (reorganización) y la liquidación (quiebra).
Curiosamente, a diferencia de otras legislaciones americanas como la estadounidense (Chapter 11 y Chapter 7 del U.S. Code), chilena (ley 20.720 de reorganización y liquidación de empresas y personas), canadiense (ley de quiebras e insolvencia), por citar algunos ejemplos, la ley mexicana incorpora desde su nombre el concepto de “concurso”, que, de acuerdo con la Real Academia Española, deriva de la palabra “concurrencia”, definida como “conjunto de personas que asisten a un acto o reunión”.
Esa “concurrencia” en nuestra materia ocurre cuando dos o más personas coinciden en ser acreedores de un mismo deudor común, acuden a buscar el pago o satisfacción de sus derechos de crédito sobre el patrimonio del deudor, y dicho deudor común se encuentra en un evento de insolvencia.
De tal suerte, el presupuesto básico para un concurso mercantil bien sea de conciliación o quiebra, es la existencia de la concurrencia de acreedores. Ello se explica puesto que, ante la concurrencia de acreedores, es de esperar que cada uno ejerza de manera voluntaria e individual acciones judiciales y extrajudiciales de cobro,inclusive de carácter ejecutivo, sobre el patrimonio del comerciante, creando un desorden, en el cual el concurso mercantil trata de poner cierto orden mediante un procedimiento “universal” que permita alcanzar un convenio, o la enajenación de la masa para el pago ordenado. Este requisito de pluralidad de acreedores se encuentra contemplado en el artículo 10 LCM, que al definir el “incumplimiento generalizado en el pago de obligaciones” de un comerciante postula que consiste en el “incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos”.
Sin embargo, aún y cuando la existencia de concurrencia es algo lógico y evidente, nos hemos encontrado en la práctica profesional casos atípicos de procedimientos concursales mexicanos en los cuáles se ha declarado formalmente en concurso al comerciante, sin embargo, ya durante el trámite del concurso no se acredita esa concurrencia de acreedores, sin que la Ley de la materia establezca consecuencias y soluciones para estos casos.
El problema inicial entonces es detectar el “momento procesal oportuno” en el que debe verificarse la concurrencia.
Queda claro y debe decirse que el análisis y estudio previo a la admisión de la solicitud o demanda de concurso no es un momento idóneo, básicamente,porque en términos de los principios de trascendencia, celeridad y buena fe previstos en el artículo 1 LCM, los Jueces que conocen del inicio del concurso se encuentran ante una petición del comerciante o un acreedor que debe considerarse “de buena fe” ante la apariencia de buen derecho. Más aún cuando ante la creación de los nuevos Juzgados especializados en materia concursal se prioriza la admisión y trámite del concurso, no su desechamiento como ocurría antes de estos. Así mismo, si bien la LCM establece diversos requisitos documentales que deben acompañarse a la solicitud (estados financieros, lista de acreedores, relación de juicios en contra del comerciante), estos solo constituyen una presunción de la concurrencia, más no son materia de valoración y ponderación en la admisión. Y cuando el concurso se inicia en vía de demanda,el actor del concurso incluso no tiene obligación alguna de exhibir medio probatorio alguno respecto a la concurrencia. De ahí que el Juzgador se encuentra imposibilitado para verificar la concurrencia en la admisión del concurso.
Por otro lado, de acuerdo con la LCM, el primer momento, y el idóneo, debería ser mediante la visita, esa etapa pre-concursal en la cual un especialista visitador dictamina si el comerciante incurrió o no en los supuestos de incumplimiento generalizado de obligaciones, que, como anteriormente se dijo, presupone el “incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos”. No obstante, nos hemos encontrado que, aún y cuando debiera ser el momento ideal para verificar la concurrencia, el Juzgador puede estar impedido a ello cuando i) el comerciante se allana a la demanda, ii) cuando el comerciante no contesta la demanda, teniéndose por ciertos los hechos y dictándose sentencia de plano, o iii) cuando el comerciante se opone a la visita de verificación, cuya consecuencia es la declaración de plano de concurso.
Mención aparte merece la técnica de la visita. En algunos casos se ha visto que el visitador realiza una verificación de estados financieros únicamente, sin revisar o confirmar la existencia de los documentos contables de los asientos y registros que dan soporte a esa información financiera. De tal manera que el visitador no se cerciora de que las cuentas del pasivo efectivamente correspondan a cuentas acreedoras reales, o se trate de registros de cuentas contingentes,provisiones, o simplemente registros sin soporte material. Pero, aún y cuando el visitador efectué un trabajo técnico de verificación, no se encuentra dentro de su competencia y funciones el pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de un crédito contabilizado y con soportes aparentes, pues dicha función está reservada a la propuesta del conciliador o síndico en las listas de acreedores y en la determinación del rector del procedimiento en la Sentencia de Reconocimiento, Graduación y Prelación de Créditos (en adelante,“SRC"). Recordemos incluso que la LCM establece que el “acreedor reconocido” adquiere tal carácter por virtud de la SRC, y que tanto la visita como la sentencia de concurso no agotan el procedimiento de reconocimiento de créditos.
Así las cosas, resulta que el procedimiento de reconocimiento de créditos es el momento en el cuál efectivamente el especialista efectúa la valoración de los documentos soporte de la contabilidad, así como aquellos que obran en autos y los allegados por los solicitantes de reconocimiento de crédito, para llegar a la convicción y proponer el reconocimiento de un crédito cierto y verídico, o, por el contrario, no cubre el estándar mínimo que permita afirmar la existencia del crédito; y es el momento en que el Juez resuelve quien es acreedor y quien no es acreedor.
Sin embargo, como se explica a lo largo de los anteriores párrafos, la SRC ocurre cuando el concurso ya fue declarado, generalmente la sentencia de concurso se encuentra firme, el procedimiento de reconocimiento fue agotado, y durante este tiempo la sentencia que abre la conciliación o la quiebra surtió plenos efectos.
Como último obstáculo, recordemos que la LCM no prevé dentro de las causas de terminación del concurso previstas en su artículo 262 la falta de concurrencia.
Quedando delineado el problema, la solución que se propone es la declaración de terminación de concurso, o bien de “extinción” del procedimiento, por las razones y motivos siguientes:
a) La concurrencia de acreedores es el elemento esencial del incumplimiento generalizado de obligaciones.
b) La falta de concurrencia no permite en conciliación la celebración de un convenio concursal, pues para ello se requieren dos o más acreedores, pues de otra manera no es más que un convenio judicial particular.
Cabe señalar que este argumento se considera aplicable incluso cuando existen dos o más acreedores, pero estos son solamente fiscales o laborales, pues en ambos casos,los acreedores de estos grados no participan en el convenio concursal, ni pueden ser obligados por este, por lo que no hay acreedores con los que suscribir convenio.
c) La falta de concurrencia en quiebra implica que la venta de los activos que forman la masa concursal se destinará al pago de un solo acreedor, convirtiéndose en una ejecución en beneficio particular de un solo interesado.
d) El concurso por tanto no cumple con el objeto o finalidad de la conciliación (conservación dela empresa) o de la quiebra (protección a acreedores), prevista en el artículo 3 LCM, pues en conciliación no existen acreedores con los cuales convenir y conservar la empresa, y en la quiebra, no existen acreedores a los cuales pagarles de manera ordenada en los grados y prelaciones correspondientes.
e) El estado mexicano, a través del Poder Judicial Federal, destina recursos humanos,materiales y económicos a un procedimiento concursal que no cumple su finalidad y en el cual se beneficia a un solo interesado, no a una colectividad de acreedores.
Aquí estamos hablando de todos los órganos del concurso, desde los Juzgados Concursales,pasando por los Tribunales Unitarios de Apelación y Colegiados de Circuito,como también del IFECOM, y de los propios especialistas.
Esta argumentación, a la fecha, ha sido ya postulada por diversos Jueces en procedimientos en los cuales hemos intervenido, declarándose en todos los casos la terminación o extinción del procedimiento, considerándose que no obstante no ser una de las causales de terminación previstas expresamente en la ley, la continuación del trámite del concurso mercantil carece de objeto, y fundando loresuelto principalmente en los artículos 1, 3, 9 y 10 LCM.
No obstante, mientras la LCM no prevea esta causal o exista precedente obligatorio al respecto, seguirá siendo un tema de interpretación y arbitrio judicial, por lo que podemos concluir en la necesidad de incorporar, a través de reforma a la LCM, un inciso VII al artículo 262 que establezca la terminación “en cualquier momento en que se determine la falta de concurrencia de acreedores”.